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¿Cómo una cláusula mal redactada puede hacerme perder millones?

Arbitration tips

Patologías en las cláusulas arbitrales: problemas evitables (costa rica)

"Herman Duarte specialises in handling complex litigation and arbitration. Clients say: "He has great attention to detail and is very pleasant to work with." He is qualified to practise in both El Salvador and Costa Rica, and offers significant expertise relating to Salvadoran law." Chambers and Partners 2017 Global Guide. 

Los gerentes se emocionan cuando reconocen sus huellas en él ("Yo hice esa cláusula!!!")

Se escudan en ellos frente a sus directivas ("Tranquilos señores Directores, eso lo pusimos en el contrato. Eso también")

Los usan para redactar correos amenazantes ("Le solicito que de conformidad con la cláusula 4.4.5 del contrato ....")

Los gerentes los celebran. ("Otra ronda más, estamos celebrando que firmamos ese contrato")

Ahhhh los contratos...

el instrumento jurídico por excelencia en el tráfico mercantil que ha llegado a esa privilegiada  posición por la promesa de ser ley entre las partes.

 Lo cual da la confianza que lo establecido en el contrato, será obligatorio para quien lo firme...

 ¿O no?  


Algunos problemas usuales

Para responder, si será posible (o no) obligar a una parte a cumplir el contrato, se requiere llegar a las secciones finales en donde usualmente están las cláusulas de "resolución de conflictos".

Es curioso que en unas cuantas lineas que conformen una cláusula arbitral (que pueden llegar a ser tan cortas como "Todos los conflictos serán resueltos por arbitraje") dependa la exigibilidad de millones de dólares detallados en decenas de página, anexos, calendarios de cumplimiento y explicaciones.

Hay cláusulas confusas, por no tener claros los conceptos. Arbitraje no es lo mismo que mediación, ni conciliación, ni mucho menos negociación. Arbitraje a diferencia de cualquier otro método, tiene fuerza de cosa juzgada, al igual que una sentencia judicial. No es lo mismo, en cuanto a los efectos jurídicos concierne, que una cláusula diga "Todas las disputas serán resueltas por conciliación" a una que señale "Todas las disputas serán resueltas por arbitraje" 

Otras cláusulas que se quedan cortas en la redacción. El concepto del "alcance" de una cláusula arbitral, así pueden existir cláusulas extensas ("todas las disputas que surjas del contrato") así como pueden existir cláusulas con un alcance específico que no permitirá llevar al ring arbitral todas las disputas, sino únicamente algunas específicas ("las disputas que surjan únicamente de los conflictos de interpretación de la cláusula I).

Hay cláusulas problemáticas, que no definen reglas, ni procedimientos, ni leyes aplicables (son 4 leyes que por lo menos deben interesar en un árbitraje: ley de la cláusula arbitral, ley de fondo, ley del proceso arbitral, ley de ejecución del laudo) que entre más internacional sea el contrato; más complicado es el asunto.

También existen las cláusulas inventivas, porque se inventan cualquier cantidad de procedimientos, complicando el proceso arbitral de manera innecesaria. En algunos casos hasta yendo en contra del proceso arbitral mismo.

La creatividad sale a relucir con el nombramiento de autoridades nominadoras ("los árbitros serán nombrados por el presidente de la República") que pueden poner en riesgo la posibilidad de iniciar el arbitraje, en caso que esa autoridad nominadora se rehuse a designar un árbitro.

Hasta cláusulas que se casan con un árbitro detallando nombre y apellido ("El árbitro será Harvey King") y cuando se presenta la disputa no aceptan el nombramiento, ¿Qué hacer en ese caso? ¿Se frustra el arbitraje?. Depende.

Los inventos pueden ser tan grandes, al punto de nombrar instituciones inexistentes ("el arbitraje será llevado a cabo bajo las reglas de arbitraje de la Cámara de Consultores profesionales") que pueden poner en tela de juicio si realmente existió una voluntad a arbitrar. No hay que olvidar que la piedra angular del arbitraje es el consentimiento.

También hay cláusulas arbitrales que ignoran que el contrato es parte de un grupo de contratos, lo cual puede resultar en cláusulas incompatibles por señalar una multitud de instituciones arbitrales; así puede existir un contrato con referencia la ICC; otro sin cláusula arbitral y un tercero haciendo mención a la SCC. ¿Qué ocurre cuando hay conflictos del primer contrato y segundo contrato? ¿Se pueden acumular los reclamos? ¿O hay materias excluidas del arbitraje?   

En definitiva, una pequeña cláusula como la de resolución de controversias puede marcar la diferencia entre poder exigir las obligaciones contractuales o no.


¿Qué se puede hacer para evitar estos problemas? 

Primero que nada, estudiar. Entender qué es arbitraje y cuál es la diferencia, una aproximación puede encontrarla en una artículo académico que escribí en el 2014 en este enlace. 

Establecer políticas claras de cómo redactar los contratos de determinada cuantía  (el arbitraje, no es pomada canaria para solucionar todo tipo de problemas) definiendo cuándo redactar cláusulas arbitrales y cuándo no.

Entender la estructura de costos de un arbitraje.

Estas políticas debería por lo menos contener:

  • Instituciones arbitrales que están permitidas.
  • Número de árbitros.
  • Ley de fondo aplicable.
  • Normativa de la International Bar Association en práctica de prueba, conflicto de intereses de árbitros y de representación de partes.
  • Partes que estarán vinculadas.
  • Capacidad de los árbitros de dictar medidas cautelares. Sobre medidas cautelares puede leer este enlace.  

 

¿Cómo se si tengo riesgos legales de no poder demandar?

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