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ARBITRAJE y PAZ: Cómo el arbitraje cambió el mundo

 
 
 
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Segundo mejor ensayo de la competencia de Ensayos por la Paz de la conferencia ARBITRAJE Y PAZ: CÓMO EL ARBITRAJE CAMBIÓ EL MUNDO

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Arbitration for peace - Hduarte Lex - Manuela de la Helguera- Herman Duarte- Wiss Partners - Stockholm Chamber of Commerce
 

Necesidades de mejorar el arbitraje salvadoreño.

Por: Juan Pedro Francia Rugamas - Juan Francia Rugamas <juanpe.francia@gmail.com>

Hablar de arbitraje implica necesariamente, cruzar la frontera y adentrarnos en un terreno donde impera la autonomía de la voluntad. Es ésta la que rige el orden natural de las cosas, del tiempo y de la forma. Precisamente la autonomía de la voluntad es la que realiza a modo de engranaje la función de ayudar a dar movimiento a esa maquinaria que supone necesariamente una personalización en la forma de tratamiento que se le da a una controversia, evidentemente siempre que medie el supuesto, que son sus principales actores los que poseen la exclusiva facultad en la conducción de tal maquinaria en el trayecto hacia la solución del conflicto.

Tener una concepción diferente sobre el arbitraje es posible. Pero implica ser minucioso al momento de incorporar variables que de no hacerlo de una forma correcta, podrían en el peor de los casos resultar en la desnaturalización del mecanismo. Precisamente es este el escenario en el que el arbitraje salvadoreño se ubica.

El arbitraje salvadoreño se encuentra en una situación a día de hoy de heterogeneidad. A tal situación se llega debido a que la ley que lo regula, incorpora en él elementos que a todas luces entran en conflicto con el principio de autonomía de la voluntad, principio rector del arbitraje, que si bien es cierto no es absoluto, no debe de ser limitado antojadizamente. Esto debido a que los elementos mencionados se inmiscuyen necesariamente en la disposición de las partes para conducir el procedimiento y ejecutarlo. Tales componentes pueden claramente ser puestos en tela de juicio para quien pretenda evaluar el correcto desarrollo del arbitraje en nuestro país. Estos elementos a su vez son los que representan una cuota considerable en la problemática que adolece el arbitraje salvadoreño: La intervención judicial excesiva.

En este orden de ideas, no debe de satanizarse la intervención judicial per se, que vista desde una óptica pro arbitraje y siempre y cuando se suministre en dosis moderadas, resulta inclusive, necesario en algunos supuestos. Ahora bien, lo que sí no debe de hacerse es pretender dar un tinte judicial al arbitraje, ya que esto únicamente produce una mancha en el autónomo vestido que éste porta.

Cultura de arbitraje

Probablemente la falta de promoción de la institución, la tradición de acudir a los tribunales, los costos o bien la desconfianza sean factores por el cual el arbitraje en El salvador no ha despegado como debería. Podemos estar seguros que en nuestro país la cultura de la práctica del arbitraje es poca en consideración de la vía tradicional. El primer paso que debe de darse para mejorar el arbitraje en el país es reforzar la cultura de arbitraje. Es necesario que exista una promoción del arbitraje como una opción efectiva para dirimir controversias y que se reconozca que el mecanismo es tan efectivo como los procesos que se llevan a cabo por los tribunales, se debe además de mostrar las ventajas y posibilidades que el arbitraje ofrece con respecto a la vía ordinaria haciendo especial énfasis en las experiencias positivas que se han obtenido en los diversos países donde sí existe una cultura del arbitraje generalizada. Es necesario crear un entorno favorable para que el arbitraje se desarrolle con plenitud. Es por eso que mientras no se instaure una cultura arbitral en nuestro país, muy difícilmente el arbitraje tomará la importancia que le corresponde y con la cual cuenta en otras realidades donde la utilización del arbitraje ha trascendido.

Una nueva ley de arbitraje

Parte del problema además se encuentra en el enfoque que se le reconoce al arbitraje dentro de nuestra legislación. La ley encargada de regular su funcionamiento la contempla en conjunto con otros mecanismos de solución de controversias. Aunque si bien es cierto por su naturaleza el arbitraje pertenece a dicho grupo, este no posee la misma relevancia que los otros medios.

Para el mejoramiento del arbitraje salvadoreño la creación de una ley que regule exclusivamente el arbitraje es sumamente necesaria. La ley de mediación, conciliación y arbitraje (LMCA), promulgada en el año 2002, es la encargada actualmente de regular la actividad arbitral en El salvador, dicha ley contempla al arbitraje en conjunto con la mediación y conciliación. Actualmente El salvador cuenta únicamente con una ley de medios alternos de solución de controversias y carece de una ley de arbitraje propiamente. Lo cual resta el protagonismo e importancia que el mecanismo debería tener. En diversas legislaciones, por el contrario, donde el arbitraje tiene una importancia mucho mayor como son los casos de Perú y Colombia el arbitraje como tal ha sido ubicado en una ley por separado tratando exclusivamente sin considerar otros mecanismos de solución de controversias. La situación actual en nuestro país es evidentemente contraria y teniendo en cuenta que si se propone proyectar al arbitraje como un mecanismo tan importante como la vía ordinaria a la cual los particulares puedan acudir a resolver sus controversias, es razonable pensar que al menos el arbitraje tenga en una ley propia.

Mientras en la LMCA se siga concibiendo al arbitraje como un simple medio alterno de solución de controversias se está muy lejos aún de objetivo de mejorarlo. Incluso en la misma ley se reconoce la preponderancia del arbitraje con respecto a la mediación y la conciliación, ya que estamos en presencia de una vía que en teoría nace para ser  equivalente a la jurisdicción ordinaria, teniendo en cuenta que las decisiones de un tribunal arbitral poseen la misma fuerza y validez que una sentencia judicial, tal y como es expresado en la Ley de mediación, conciliación y arbitraje en su artículo 63.

Por tanto, se debe brindar al arbitraje del protagonismo correspondiente mediante la creación de una nueva ley que regule por separado su funcionamiento, lo cual daría un verdadero realce con respecto a los otros medios alternos de solución de controversia que no cuentan con la característica de ser una vía equiparable a la jurisdicción ordinaria para el tratamiento de un conflicto, característica que como ya se expuso anteriormente, el arbitraje sí posee.

Intervención Judicial Excesiva

El arbitraje debería de desarrollarse siempre en un entorno que le permita ser lo más autónomo posible, bien supliendo aquellas necesidades solo en casos realmente necesarios, concordando con el supuesto del cual parte el principio de intervención judicial mínima. Pero en la realidad del arbitraje salvadoreño existen situaciones en las que la intervención judicial es requerida. En otros casos por el contrario, también encontramos situaciones en las que la intervención judicial se lleva a cabo de una forma innecesaria.

De ahí que podamos decir que supuestos como el que se contempla en el artículo 43 LMCA en el cual, las partes habiendo decidido no encomendar su disputa a un centro de arbitraje, es decir optando por un arbitraje ad hoc y habiendo configurando de forma unipersonal, una de las partes decide recusarlo y a su vez este árbitro no acepta la recusación. Tomando en cuenta lo anterior, la ley propone como solución que el juez que hubiere resultado competente para conocer el objeto del proceso de arbitraje sea quien decida la sobre la recusación. Al analizar este supuesto, surge la pregunta necesaria: ¿Por qué permitir que un juez al cual las partes decidieron no acudir por voluntad propia, sea ahora designado para decidir sobre elemento del mecanismo utilizado para no someter la controversia a su jurisdicción? Habrán algunos que piensen que tal salida es en pro de la continuidad del arbitraje, pero si ese el sentido que verdaderamente se persigue, resultaría más apropiado en ese caso que sean las partes quienes designen a un tercero de común acuerdo para encargarse sobre la recusación y en caso de no convenir en la selección de ese tercero, el arbitraje terminaría. Pero en el entendido que fue la misma voluntad de las partes, la que decidió tanto dar vida al arbitraje como finalizarlo.

Otro tipo de intervención judicial excesiva y que a la vez atenta contra la naturaleza del arbitraje, está plasmada en el artículo 66-A de la LMCA, el cual regula el recurso de apelación sobre el laudo. Se asigna la facultad de conocer de tal recurso a las cámaras de segunda instancia con competencia en materia civil. Y se establece que para la tramitación del recurso se estará en lo aplicable a lo regulado en el derecho común. Nuevamente es inevitable preguntar, ¿cual es la razón de llevar a cabo un arbitraje si será una autoridad judicial quien tenga la última palabra sobre lo decidido por el tribunal arbitral? A no ser que se conciba el arbitraje como una suerte de atajo o camino alterno hacia la etapa de recursos de la vía ordinaria, el recurso de apelación contemplado en la LMCA conocido por una autoridad judicial es sin duda algo que debe corregirse para mejorar el arbitraje salvadoreño. Debido a que desvirtúa la autoridad, autonomía y confianza depositada en el tribunal arbitral por las partes. No se puede pretender que el arbitraje tenga la efectividad que se espera si no permitimos que sean los árbitros los que realmente tengan la última palabra sobre las decisiones de fondo tomadas. Irónicamente cabe mencionar que la LMCA nació en 2002 sin incluir tal recurso, fue sino hasta 2009 que la ley se reforma introduciendo en ella la posibilidad de apelar el laudo, retirando con ello el verdadero poder de decisión sobre los árbitros.

Es pertinente señalar que no se pretende decir con lo anterior que todas las intervenciones judiciales que existen dentro de la LMCA sean perjudiciales para el arbitraje en nuestro país, tampoco debe de interpretarse como que todas las actuaciones dentro del desarrollo del arbitraje deban de estar regidas únicamente por el principio de autonomía de la voluntad. Como previamente se hizo mención, las intervenciones judiciales son parte necesaria del arbitraje en diversas ocasiones, podríamos mencionar algunas, como por ejemplo, en materia de recursos, la intervención que se realiza en el recurso de nulidad o bien la llevada a cabo en la ejecución del laudo.

A modo de conclusión se puede mencionar que las necesidades del arbitraje salvadoreño son de diferente índole, tales necesidades mantienen al arbitraje en El salvador en una situación que lo privan de consagrarse efectivamente como una alternativa generalizada a la vía ordinaria. Esperemos la realidad se transforme en un futuro próximo, pero para eso es necesario realizar diversos esfuerzos con el único objetivo de siempre buscar el continuo desarrollo del arbitraje en nuestro país.

 

                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                

 

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COMITÉ ORGANIZADOR

Manuela de la Helguera- Graduada del programa de maestría de Arbitraje Internacional Comercial de la Universidad de Estocolmo. Graduada de la Escuela Superior de Economía y Negocios 

Manuela de la Helguera- Graduada del programa de maestría de Arbitraje Internacional Comercial de la Universidad de Estocolmo. Graduada de la Escuela Superior de Economía y Negocios 

Herman M. Duarte - Graduado del programa de maestría de Arbitraje Internacional Comercial de la Universidad de Estocolmo. Graduado de la Escuela Superior de Economía y Negocios 

Herman M. Duarte - Graduado del programa de maestría de Arbitraje Internacional Comercial de la Universidad de Estocolmo. Graduado de la Escuela Superior de Economía y Negocios 


ARBITRAJE Y PAZ: Cómo el Arbitraje cambió el mundo. 

9.00 am -  Registro de participantes - evento gratuito con inscripción necesaria en este enlace: https://goo.gl/forms/G8NyK0c9JDl4nnXG3 

9:30 am.    Apertura del acto por medio de las palabras de señor Diego Echegoyen, fundador de "El País Que Viene"

9:40 am.        Proyección del film "The Quiet Triumph: How Arbitration Changed the World" con introducción de Manuela de la Helguera, abogada internacional en Wiss and Partners LLP.

10:30-11:00 am.    Conversatorio sobre The Quiet Triumph: How Arbitration Change the World"

  • Annette Magnusson, directora del Arbitration Institute del Stockholm Chamber of Commerce
  • Herman Duarte, fundador de HDUARTE-LEX y alumnus extraordinario Universidad de Estocolmo

11:00-11:20 pm.     Preguntas y respuestas del público.

11:20-11:30 pm.     Palabras de Cierre por Enrique Escobar, Socio de LEXINCORP

INSCRIPCIONES GRATUITAS Y LIMITADAS

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